論著
論網路證券詐欺之問題與因應
馮震宇*(政治大學法研所教授)
壹、前 言
近年來,資本市場的一個重要發展趨勢,就是幾乎所有的證券市場參與人都開始積極的利用網路,不但透過網路進行各種的投資理財、行銷、交易與資訊散布等活動,也開發出許多特殊的商業模式與應用。
但是相對的,也有少數人卻透過網路匿名與影響力廣泛的特性,散布虛偽或不實之資訊,以行詐欺投資人或操縱市場之實,造成投資人的損害,也成為各國證券主管機關與國際證券管理機構所共同關切的問題。
另一方面,由於網路所帶來的便利性與資訊散佈快速性的影響,使得傳統資訊不對稱問題亦獲得實質的改善,甚至有證券管理機關更進一步要求發行人不能再選擇性的揭露相關資訊。因此如何對透過網路所廣泛散布的有價證券相關資訊加以適當的管理,特別是對投資人積極參與的網路討論區中所出現的各種虛偽不實之資訊應如何加以管理,以使網路亦能發揮保護投資人的積極功能,也成為各方重視的焦點。
由於少數人士濫用網路作為遂行詐欺或操縱市場資訊,而這些資訊亦可能不當的影響市場的運作,因此本文特別對網路資訊利用所可能衍生的問題,特別是利用網路討論區所可能衍生的問題,以及如何防止有心人士利用網路散布不實資訊與發行人選擇性散布資訊等問題加以探討,以供國內業者與主管機關參酌。
貳、網路證券市場之發展
由於網路能夠使投資人迅速的取得市場資運並強化與市場參與者的溝通,市場參與者亦可利用網路加強對投資人的服務並降低交易成本,提供投資人價格更低廉且更有效率的服務,因此網路證券是電子商務最先發展也最成功的類型之一。
就網路利用最為發達的美國而言,其網路證券市場的發展,即可作為一個最佳的例證。自從美國證管會在1994年同意Ameritrade電子券商開展網路下單業務之後,網路交易隨之一飛沖天(註一)。根據統計,在1994年僅有十萬戶,到1996年底,全球就已經有150萬戶已開戶的線上投資人(註二),1997年更成長到300萬戶,當時估計到1999年可以成長到1000萬戶(註三),但是實際數字遠遠超過估計數字。
而在成交量方面,而1996年透過網路所完成的有價證券交易總金額為410億美元,在整個美國資本市場而言,顯然微不足道(註四)。不過,根據美國證券管理委員會於1997年5月所作的統計,顯示當時紐約證券交易所(NYSE)透過網路所進行之線上交易已達其全部交易量的20%,而店頭市場(NASDAQ)則達4%左右(註五)。到了1998年第4季,根據美國證管會的統計資料顯示,線上交易的總額已經高達美國證券零售交易市場總額的25%(註六),到1999年第2季,線上交易總額已佔零售交易市場的37%,而網路券商電子交易帳戶所持有的資產總值已經達到6,080億美金,超過加拿大的國民生產總值(GDP),估計到2003年可達3兆美元(註七),可見成長的迅速。
而截至2001年第1季止的統計,雖然美國網路線上下單的交易量較2000年第一季減少約30%,但是美國仍有1,850萬戶的網路投資帳戶,也仍有780萬投資人每天利用網路下單的方式完成高達807,000筆的交易。相較於1999年不到200萬名線上投資人進行交易而言,成長十分可觀。
其實,網路證券的快速發展情形並不只限於美國。例如在亞洲,1998年只有3,900萬左右的線上投資人,但是預估到2005年,將可成長到三億七千四百萬人以上(註八)。其中在大陸,1997年來開放網路下單服務,到2001年6月,已經有70多家證券公司提供網路證券交易服務,網路委託交易量更已占大陸股票和基金總量的4.63%,並已有271萬網路交易帳戶。更值得注意的是,大陸證監會已經在2000年3月30日制定「網上證券委託暫行管理辦法」,並於2001年7月完成「網上證券經紀公司管理辦法」草案,將准許成立網路證券經紀公司。至於歐洲,根據一份在2001年2月所作的報告估計,到2001年1月底,全歐洲約有374萬網路線上投資帳戶,而線上投資人則預估可以從2001年的630萬人成長到2003年的1,050萬人,並不受網路產業整合的影響(註九)。
而在加拿大,根據多倫多股票交易所在2000年春季所作的一項調查報告顯示,加拿大已有62%的投資人利用網路進行投資(註一○)。
而在我國,我國的線上投資人口也是大幅成長。根據台灣證券交易所的統計,在八十六年的十一月開放網路下單業務時,僅有3,677人開立網路交易帳戶,當時網路交易的成交金額佔市場成交總額的萬分之二(0.02%)。
但是到九十年五月,開立電子式交易帳戶的投資人已經高達178萬餘人(註一一)。而透過網路所完成的交易金額,也從自八十六年七月大信證券開辦網路證券下單服務以來的七億三千多萬元的成交值,成長到八十七年的1,147億元(註一二),更進一步於九十年五月達到整體市場的8.95%(註一三),在三年半的期間內,交易帳戶成長485倍,成交金額成長50倍,可見網路證券發展的快速。
參、網路與市場參與者之互動
不過,網路電子交易之所以能夠在短期內改變了證券與金融服務的版塊,不單只是網路券商的興起,提供了投資人一個便宜且迅速的交易管道,而是所有市場參與者共同的努力,方有此可能。因此,就證券管理的角度而言,就必須了解市場參與者(包括投資人、發行人、交易所與包括券商在內的金融服務提供人)如何利用網路進行電子交易。
一、投資人與網路
就傳統的市場而言,一般投資人與機構投資人最大的區別,就在於資訊的不對稱。一般投資人由於資訊來源不足,常依賴小道消息或自我分析,但是往往會因為資訊之落差而成為主力、大戶與法人的犧牲品。相反的,機構投資人由於具有專業分析人員與各種資訊來源,再加上可以透過法人說明會的特殊機會取得第一手的資訊,故可以領先一般投資人獲得資訊而取得較優越的地位。
但是,隨著網路快速的發展,大量的理財網站紛紛出現,投資人不但可以利用理財網站所提供的資訊,更可以利用網路直接取得最新的新聞、研究報告、交易資訊,透過電子郵件取得電子報,更可以參與各種的BBS、聊天室、討論群或其他的社群(communities)(註一四),取得最新的資訊(註一五)或相互交換心得。為了進一步縮短不同投資人間的資訊不對稱與資訊取得的時間落差,美國證管會更進一步的發佈Regulation FD,要求發行人選擇性的故意(intentionally)將資訊提供與Regulation FD所規定的特定人(enumerated persons),例如法人機構時,該發行人必須同時揭露該資訊,例如上網公告,但是如果特定資訊並不是因為發行人故意(unintentionally)而向特定人揭露,則該發行人最遲應在二十四個小時內,亦使一般投資人亦能獲得其向特定人所揭露的資訊(註一六)。
二、發行人
就發行人而言,也有越來越多的發行人開始利用網路直接與其股東、投資人或是法人溝通。許多國外的公司就利用網路作為資訊公開的重要工具,許多公司更將其公司基本資料、財務報表、產品資訊等資訊放到其網站中,甚至有一些國外公司還將其股價資訊、重要新聞、信用評等資訊、股務資訊等一併放在其網站中,這些資訊的上網與網站的架設,不但使得散戶亦有可能直接獲得公司資訊,更提供股東一個與公司直接溝通連絡的管道(註一七)。
另一方面,除了公司資料的提供之外,許多國外的公司也開始利用網路進行更具有加值色彩的運用。例如,利用網路提供公開說明書(prospectus)、股東會通知、甚至股東會的投票,都可以透過網路進行(註一八)。不過,如果證券主管機關准許利用網路提供或交付公開說明書時,亦會發生許多證券管理方面的問題,例如如何確保網站上的資訊與實際的公開說明書內容一致,公司可否變更網站中所提供的公開說明書內容,對於利用超連結(hyperlink)所連結至其他網站的資訊,是否仍應要求該發行人負責等。
除了與公司有關資訊的提供與股東會相關之利用外,美國亦已經准許發行人於獲得證券主管機關核准之後,利用網路向符合一定資格的投資人以私募(private placement)方式進行,而不必透過承銷商承銷輔導等程序(註一九)。
美國證管會更在2000年利用電子媒介(use of electronic media)的解釋令(註二○)中,開放利用網路籌措資金,包括私募在內(註二一)。相對的,我國公司法修正第二百四十八條第二項已開放准許以私募方式募集「公司債」,就其文意而言應可包括可轉換公司債。因此若將私募的可轉換公司債轉為股份,現行法卻未能同時加以適當的規範,因此仍應視證期會未來如何加以規範而定(註二二)。
三、市場參與者與交易所
在各種的產業中,有價證券市場的市場參與者與金融服務業者是最積極利用網路的一個產業,到目前為止,幾乎所有的證券或金融服務提供者都已經建立了網站,而其利用網路的範疇,不只是利用網路作為廣告或提供客戶市場與投資組合資訊,更利用網路與其客戶溝通或是直接利用網路從事交易。
而證券市場中介機構(intermediaries),例如證券商,更廣泛的發展出特殊的商業模式,從最早的線上下單、到提供交易平台、提供討論區、個人化投資理財服務、即時交易資訊,現在更進一步可利用網路進行跨國下單、結算交割與整合性金融服務(包括證券、銀行、保險等服務),使得證券業與網路結下不解之緣。
例如現在在准許盤後交易的國家,許多證券商已經准許其客戶透過網路進行盤後交易,或是利用網路自動處理網路下單的買賣單,並可以直接將其客戶之買賣單下到交易所主機進行撮合。在准許利用網路進行首次公開發行的國家,例如美國,證券商亦利用網路發展出電子首次公開發行(IPO)行銷系統,透過網路接受其客戶之下單。
另一方面,由於網路的發達,在某些國家,為了進一步的降低成本,許多證券商已經逐步將其業務根據網路的應用進行重整,例如將募股、下單、顧客關係管理、結算與後勤支援等業務委外(outsourcing),由於接受這些委外業務的業者並非證券業者,因此未來將可能會對證券主管機關對證券業之管理造成挑戰(註二三)。
而為了吸引潛在的客戶,許多證券業者更自行架構投資理財的入口網站或是與其他投資理財入口網站合作,提供各式各樣的理財資訊。由於投資理財的入口網站並非證券業者,但是卻提供相關證券投資資訊,有些投資理財入口網站更與證券業者訂定有分享收益的約定,因此美國證管會曾經考慮將投資理財網站也納入規範範圍,但是最後並未實現。但是此種發展也顯示網路技術與商業模式的快速發展,對證券管理機關所帶來的挑戰。
而在證券交易所方面,由於網路的利用也帶動另類交易系統(Alternative Trading System, ATS)的出現,特別是可以採連續競價、自動撮合並執行客戶委託的電子通訊網路(Electronic Communication Network, ECN)的出現,更對傳統的交易所造成衝擊(註二四)。
由於網路普遍的為投資人與市場參與者廣泛的利用,透過網路,投資人與市場參與者有更緊密的互動,資訊的流通更為廣泛與快速。但是,若有人濫用此種已經廣泛為投資人與市場參與者利用的網路架構去傳遞並散布虛偽不實的資訊,不但可能影響市場的公平性,更可能造成投資人的損失。
另一方面,由於網路利用的便利性與所可能影響的範圍廣泛,也因此出現各種不同的證券詐欺類型,以下本文即就網路上出現的各種證券詐欺類型加以探討。
參、網路證券詐欺之類型
一、網路證券詐欺的成因與現況
就網路證券交易而言,其有降低交易成本、消弭市場資訊不對稱結構、資訊傳輸便捷且不受國界限制、且可接觸的使用人廣泛的優點,因此,各式各樣的財經服務的提供者都可以利用網路去開發其過去所無法接觸或開發的潛在客戶,也可以透過所提供的大量、且低成本的即時資訊服務,鞏固既有客源。
由於各種真假不一的財經資訊充斥在網路中,再加上網路匿名的特色,也不可避免的衍生出問題。例如詐欺(註二五)、斷訊、交易異常現象等日增。根據美國證管會(SEC)的統計,僅在1998年一年之間,SEC所接獲的網路證券詐欺或操縱市場的申訴案件,每日達到120件之多,與1997年的每日10至15件,全年只有250件相比,增加的幅度高達330%,其中又以資本額極低的網路相關公司問題最為嚴重,可見問題之嚴重性。
由於網路證券詐欺的案件急速增加,也使得各國證券主管機關都面臨必須面對此等新的挑戰(註二六),為此美國證管會就宣佈將對線上交易業者加強監督(註二七),並特別從1999年開始,展開大規模的反網路證券詐欺宣導活動,以避免民眾與企業受到網路證券詐欺的傷害。。因此,各國證券管理機關如何因應此等線上交易的衝擊,如何決定哪些資訊涉及不法情事,以及決定如何因應等,都對各國證券管理機關構成挑戰。
但是網路的這些基本功能與特色,亦可能反而使某些虛偽不實資訊透過適當的包裝(例如張貼在討論區)而合理化,並能直接影響投資人的決策(註二八)。
例如,網路最基本的功能之一,就是透過超連結(hyperlink)的功能,可以讓網路使用人方便的從一個網站跳到另一個網站,而資訊提供人更可以利用超連結的方式,將所有對其有利的相關資訊,利用超連結的方式連結。
例如,透過網頁設計將證券或期貨主管機關、著名的證券或期貨分析機構、具有公信力的期刊報導等的資訊與自己所吹噓或操作的有價證券結合,往 會讓投資人產生誤解,認為其所吹噓的投資資訊有一定的公信力與價值,反而造成投資人的損失。
更重要的,就是網路所特殊的匿名性與跨越國境的特色,使得利用網路從事違反證券期貨投資的行為不易追查;縱使追查,亦不易找出事實或無法有效的跨國執行。例如,網路上現在有許多ISP免費提供電子郵件信箱或網站,因此許多人可以使用假名或假的資料,獲得電子郵件信箱或設立網站,以遂行其不法之意圖,縱使事機敗漏,除非ISP業者與電信機構合作,否則不易追查出幕後人士的真實身份。甚至網路上還有一些所謂的轉信(remailer)網站,可以將電子郵件發信人的相關資料加以隱匿。也因為此等特色,一些有前科或登記有案的人士,可以隱藏他們的真實身份,而從事不法活動。亦可能利用不同名字的電子郵件或在不同網站張貼的不實資訊,讓人誤認為好像有很多人看好某種有價證券,而引誘不知情的投資人上當。
而由於網路的這些特色,許多傳統的詐欺或是超縱市場模式也紛紛在網路上出現。例如利用不同的假名散發大量的電子郵件、電子報、參與討論群、在網站上張貼不實等不同的途徑,散播不實或虛假的資訊,就已經在網路上不斷發生。美國證管會就歸納出四種常見的網路證券詐欺類型,包括吹噓與倒貨(pump & dump)、老鼠會(pyramid scam)、無風險(no risk)保證與海外詐欺(off-shore fraud)等模式(註二九)。
除此之外,利用網路募集或銷售有問題的股票或其他有價證券,或是提供不實或錯誤的投資建議等,在近年來亦紛紛出現,顯示出在證券期貨交易網路化後可能發生的負面影響。
更值得注意的是,在所謂的行動商務(M-Commerce)興起後,手機與PDA上網已經不是夢想,因此透過手機與PDA亦可進行投資理財活動(註三○)。但是手機上網亦可能引發其他的問題,例如資訊是否完整、安全性是否為維持、交易資訊是否會被他人擷取等。但是與網路證券詐欺最直接相關的問題,則是若有心人利用人頭或假名購買預付卡或是申請門號,而利用這些手機上網傳送虛偽不實的資訊,將會更難以追蹤(註三一)。
二、網路證券詐欺的主要類型
由於利用網路從事詐欺的情事日漸增加,美國證管會亦已經開始積極的追訴網路證券詐欺的活動。例如美國證管會首先針對非法勸誘他人投資卻未揭露其所取得之利益違反美國1933年證券法第17(b)等類型進行追訴。在1998年9月24日起訴38人(註三二)。隨後,在1999年2月25日,又再度起訴13名利用網路從事非法勸誘的被告(註三三)。而在1999年5月,SEC又針對虛偽投資機會的類型進行網路掃蕩,在2000年9月,則又針對網路上常出現拉高出貨(pump-and-dump)的類型進行掃蕩。截至2001年3月為止,美國證管會已經針對各種類型的網路證券詐欺案件起訴超過200件案件,被告高達750人(註三四)。
根據這些案件,美國證管會將其區分為四種主要的類型,分別為市場操縱(Market Manipulation)型、發行詐欺(Offering Fraud)型、非法勸誘(Illegal Touting)型與冒用名義(Imposter)型等四種類型(註三五)。除了這些主要類型之外,美國證管會也特別在其網站針對所謂的低市值詐欺(Microcap)有相當的討論(註三六),除了這五種主要的網路證券詐欺類型之外,其他還不斷出現新的詐欺類型,由於類型眾多,本文僅以此五種類型作為討論的對象。
一、市場操縱
由於網路是一個開放的空間,任何人都可以上網發表意見傳播資訊,而其透過網路傳播資訊的方式又呈多樣化的方式,例如任何人都可以用匿名之方式透過BBS、張貼於網站、電子郵件等方式為之,主管機關縱使欲加以規範監督,亦有實際上的困難。而在美國,最好的例子就是Yahoo!所設立的有關財經聊天室(chat room),許多人都利用匿名方式散佈一些不實資訊,造成被中傷公司股價的大幅波動。為此,Yahoo!亦多次被告(註三七)。因此,如何規範所謂的解盤行情、熱門股推薦、或其他內部消息與不實資訊的傳播,甚至如何加以監控,以免發生炒作或內線交易的情事,都對主管機關構成挑戰(註三八)。
基本上,美國證管會卻對利用網路操縱市場之行為極為重視並以積極之追訴與加強宣導以為因應,以確實保護投資人之權益。例如在1997年12月18日,SEC就在五個案件中,指控58位被告操縱市場,嗣後在1998年4月,SEC又再度針對此等行為加以掃蕩。例如在一件Electro-Optical System的案件中,由於發現該公司的股價在一天內上漲1000%,且在三個月內該公司股票的週轉率大增,SEC乃展開調查,發現被告等在三個月內利用操縱該股價之機會獲利一千萬美元以上,因此SEC乃採取法律行動,凍結被告資產並將被告起訴。最新的市場操縱的起訴案件則在2001年10月,SEC又起訴44人,指控其設立海外公司炒作四家公司股票獲利三千萬美金以上(註三九)。
根據美國證管會代理主席Laura S. Unger指出,操縱市場型的網路證券詐欺範圍甚多,主要則以拉高出貨(Pump & Dump, P&D)、趨勢交易(Momentum Trading)與垃圾郵件(spam)為主(註四○)。但是最為一般公司所關切的,卻是所謂的公司抹黑的類型(corporate cybersmear),也就是有心人利用網路的討論區、留言板、BBS等工具、以匿名的方式散布不利於特定公司、公司經營階層或是其股票相關的訊息,以達到操縱市場的目的(註四一)。
二、發行詐欺(Offering Fraud)
就發行詐欺的類型而言,有向投資人宣稱已經得到SEC的核准即將上市上櫃,使投資人相信而購買,但是實際上卻未獲准。例如在SEC v. Chidwhite Enterprises, Inc.一案中,被告利用網路與垃圾郵件向投資人謊稱,已經獲得SEC通過上市,承銷價可能在20-50美元之間,使許多投資人因為誤信而購買以致遭受損失(註四二)。
另外一種類型,就是強調保證具有高投資報酬率,而其類型則不限於股票,而可能包括其他各種的有價證券,例如債券、受益憑證等。而此種方式多半是以類似直銷的所謂Ponzi陰謀(Ponzi Scheme)方式進行。例如在2001年9月,SEC對M&A West, Inc.與其公司負責人等提起訴訟,指控該公司及其負責人銷售未經註冊的網路公司股票,並將此等資金移轉到M&A West公司帳下,作為M&A West的收益,在銷售M&A West的股票獲利達2000萬美金(註四三)。
而在同一天,SEC亦對另一家公司Tri-West Investment Club (Tri-West) 提起訴訟,指控該公司透過網路銷售經主要銀行保證的高收益銀行債券交易計劃(bank debenture trading programs),並保證每年的收益可達120%以上,最少的參加金額為1000美元。但是經SEC調查,根本沒有這種bank debenture trading programs,也沒有主要銀行保證,但是居住在墨西哥的被告已經吸收了約3,000萬美元的資金(註四四)。
三、非法勸誘(Illegal Touting)
根據美國1933年證券法第17(b)之規定,推介或勸誘投資人投資某種股票時,必須充分揭露其因推借或勸誘所可取得的利益,否則即屬違法,此即美國證交法所謂的反勸誘條款anti-touting provision)(註四五)。
對於此等問題,美國證管會首先在1998年10月28日針對網路上各種的詐欺形態,包括垃圾郵件(spams)、線上新聞(online newsletter)、留言板留言(message board postings)等進行掃蕩。在23件訴訟案件中,對44位被告以推介時未揭露其因推介該等股票所獲得的利益,違反17(b)而提出控訴(註四六)。
近年來,非法勸誘的問題在網路時代,由於網路的四通八達反而更為嚴重,也因此促使各國證券管理機關的合作。例如美國就與澳洲共同合作,將吹噓一家美國科技公司RenTech的兩名澳洲人起訴。這兩名澳洲人利用網站與散發數以百萬計的垃圾郵件鼓勵投資人夠賣RenTech的股票,但卻未揭露其從RenTech獲有股份,導致該檔股票大漲,而兩名被告則趁高出脫持股,因此被美國證管會起訴(註四七)。
另外一個知名的案件,就是著名的股票分析師Tokyo Joe的案件。在該案中,被告利用其線上投顧公司Societe Anonyme招募會員,並提供會員藉由電子信獲得股票推薦建議與線上聊天室以便與投資人直接溝通。但是Tokyo Joe卻先買入部位,然後再行推薦,待價格上漲至適當價位後即行賣出以實現獲利,而被美國SEC依照違反33年法17(b),34年法10(b), Rule10-5等法規起訴,並已經確定(註四八)。
另外一個值得注意的是美國證管會於2001年9月對BigPlayStocks.com公司與其總裁John R. Luers(號稱Stock Jock)所提起的訴訟。該案指控Luers利用網站向訂戶與其他投資人推薦號稱經過專家選擇的股票,並提供投資人可以即時觀看Luers如何下單獲利的服務,但是事實上該公司並無專家而Luers並未真正依照其推薦股票操作獲利,因此指控其等違反1934年證券交易法(Securities Exchange Act)10b與Rule 10b-5(註四九)。
四、冒用名義(Imposter)
由於網路為一開放的管道,因此資訊來源廣泛,但卻難以辨識其真正來遠是否真實。不過由於資訊來源廣泛,因此如果是一般民眾所張貼的資訊,可能無法信服廣大的投資人,因此許多有心詐騙的人士乃往往用各種方法,例如超連結方式連結到其他具有公信力的資訊來源,或是冒用較具知名度的人士或機構的名義傳播虛偽不實的資訊。
其中最有名的案例,就是Emulex案。在該案中,一位名為Jokob Marks的投資人看壞光纖網路零組件大廠Emulex的股票,因此放空Emulex的股票,但是Emulex的股票卻是不斷上漲,在不堪損失的情況下,該位投資人乃假造新聞機構Internet Wire的新聞,發佈美國證管會要求該公司從編過去數年財務報表,該公司執行長等已經辭職的不實的資訊。此資訊在其他新聞機構未能仔細查證的情況下,快速散布,使得Emulex的股票在開盤十五分鐘內大跌60%,使該公司市值減少22億美元,雖然在盤中停止交易後發現是不實資訊,於從新開盤後該公司股票亦反彈回到正常價位,但是卻已經造成許多相信該資訊而賣出Emulex股票投資人的重大損失(註五○)。
另一個著名的案例則為PairGain案。在該案中,PairGain Technologies公司員工在雅虎財金網留言版中張貼假消息,該消息指PairGain公司將被收購,並將此消息連結至彭博(Bloomberg)新聞網頁,該網頁就是有關於收購訊息的相關報導。不過,這個收購PairGain的網頁卻是由他人所假造,但是卻足以使投資人誤信為真,PairGain股價隨即上漲達31%,而在案發後又巨量下跌20%(註五一)。通常此類案件違反證券交易法10(b)及規則(Rule)10b-5等規範,故可由美國證管會執行,故經SEC移送後,法院判處被告有期徒刑但緩刑五年,並課九萬三千元罰金(註五二)。
五、微資本額股票(Microcap Stocks)
由於美國對於股票之發行與我國有所不同,因此有心人士利用網路非法募集資金的事件亦層出不窮。一般而言,此類案件多係資本額甚小的公司(a microcap company)(註五三),由於該類公司不須依證券法為申報登記,故亦不需要揭露公司財務,在資訊不足且不正確的情形下,一般投資人乃可能因此而被騙,此種詐騙方式類似實體世界的Penny Stock的詐騙方式(註五四)。
最明顯的例子,就是Edward Durante一案。於該案中,SEC指控被告為隱藏其身份,特別設立海外公司,然後與特定公司合作,於收取公司給付一定股份後,將透過各種方式將該股票炒高後即行出脫,包括顧問並無資格的人士負責銷售股份。而往往在短短的期間內,將股票炒高出售給投資人後即行結束。例如將U.N. Dollars Corp.股票從一分美金炒作至1.25美元,將WAMEX Holdings公司股票從1.375美元炒作到19.5美元,將Ramoil Management從7.0625炒到20美元,將Absolutefuture.com股票從0.21美元炒作到6美元,然後於高檔出脫獲取暴利(註五五)。
另外一個知名的案例,就是PinkMonkey案。在該案中,PinkMonkey自行發佈新文稿指出,其即將推出的網站服務功能,將大幅增加該公司的業績到四億美金以上,這個新聞稿一出現,該股就立即從1.5美元漲至4.375美元,二天後更漲到17美元,但是第三天,該公司又對外發佈新聞稿更正前一個新聞稿,使得股價大跌致0.2美元,因此被SEC起訴(註五六)。
有鑒於網路證券詐欺情事之猖獗,並為確實的保護投資人,SEC亦採取了多元的措施以為因應。首先在制度方面,SEC分別修正了Reg D所依據的Rule 504,以及Form S-8, Rule 701與Rule 15c2-11(註五七)。另一方面,亦加強對投資人的教育宣導工作,除在網路上張貼網路證券詐欺之相關問題與如何防治之外,更成立專責單位與設立線上申訴管道以為因應(註五八)。
肆、國際證券管理機構對網路證券詐欺之因應與建議
由於網路證券詐欺情事層出不窮,且不斷翻新,乃成為各國證券主管機關與試圖防止的目標。國際證券管理委員會組織(International Organization of Securities Commissioners, IOSCO)首先在1997年9月,就針對網路所可能引發的證券期貨詐欺的執行問題,發表了一篇報告,敦促各國證券期貨主管機關採取適當的措施加以防範,以有效的執行保護投資人的措施(註五九)。
而在1998年,國際證券管理委員會組織(IOSCO)在證券管理的目標與原則(Objectives and Principles of Securities Regulation)文件中,不但楬櫫證券管理的主要目的(註六○)與證券管理的30個基本原則(註六一),更在第28個原則中明確的指出,有價證券交易市場應防止操縱市場或為其他不公平交易行為(Prohibition of Manipulation and Other Unfair Trading Practices)(註六二)。
有鑒於此,IOSCO對於網路證券詐欺的問題亦特別的重視,並分別在1998年9月(註六六)與2001年6月(註六四)針對網路交易相關的證券問題提出兩次報告,並於其中對於網路證券詐欺相關的問題提出諸多之建議,以供各國證券主管機關能對網路時代的證券管理與證券詐欺之防止有共通的作法與認識。
一、IOSCO第一次網路報告之建議
在IOSCO第一次網路報告中,IOSCO就對各國證券主管機關與自律機構提出建議,要求各國證券主管機關與自律機構應提供可能的網路證券詐欺活動資訊,以教育投資人慎防網路證券詐欺(註六五)。例如,各國證券主管機關與自律機構可利用其網站或投資人經常利用的網站張貼有關虛偽不實資訊的警告與通知(註六六)。
IOSCO認為,有效的投資人教育與投資人保護將可協助證券管理機關與自律機構防止證券詐欺的發生。由於網路可以迅速且廣泛的達到許多的投資人,其中可能有許多人特別容易因為相信網路上的不實資訊而受到傷害,但是對於網路上到處存在與散布的虛偽不實資訊的情形,證券主管機關卻無法有效的加以監督,因此更需要強化投資人教育。是故證券管理機構與自律機構應該繼續努力去打擊與防止證券詐欺與其他不法的行為,但是IOSCO認為,若可以建立一個有效的投資人教育體系將是預防網路證券詐欺的重要防護機制。
而要達成教育投資人以防止網路證券詐欺的目標,IOSCO建議各國證券管理機關與自律機構亦應利用網路提供投資人各種可能的網路證券詐欺資訊。包括在自己的網站上以及在投資人經常利用的網路佈告欄張貼下列的資訊:警告投資人網路上不當行為的通知、對網路上的投資機會提供投資人應請教其投資顧問或是自己的相關問題、證券管理機關或其他主管機構對證券交易活動相關的決定、警告投資人利用網路傳遞信用卡或其他財務資訊的可能危險(註六七)。
另一方面,該報告亦建議各國證券主管機關鼓勵投資人針對不法情事提出檢舉,並利用網路建立互動的資訊系統,或是提供電話號碼或網址,使投資人得以透過網路迅速確認特定人或是特定機構是否符合各國法規的規定得以提供投資資訊。此外,該報告還建議證券主管機關或自律機構提供電子郵件信箱,以使投資人或是證券業者能夠透過網路提出批評與問題(註六八)。
二、IOSCO第二次網路報告之因應與建議
在IOSCO網路報告I的建議提出後,IOSCO又繼續進行第二階段的研究,並發現網路證券詐欺的成因與利用的工具,主要是透過複數使用者參與的網路討論區(Internet Discussion Sites, IDSs)(註六九)的網路應用模式,例如網路討論區(discussion sites)、聊天室(chat rooms)、電子郵件(mailing lists)或其他類似的複數使用人機制。透過這些網路討論區,使用者不但可以傳輸信息或資訊給特定的複數使用者或公眾,並可取得相當多的有價證券投資的資訊與意見(註七○)。
IOSCO發現,雖然網路討論區(IDSs)可以作為投資人尋找資訊,例如研究報告,以作為買賣或繼續持有有價證券的一個開始。但是相反的,網路討論區也可以成為散布有價證券或證券市場虛偽不實資訊的有效管道。特別是在影響一個特定有價證券價格方面,更是一個快速、便宜且有效的管道(註七一)。這種情形在網路討論區已廣泛為投資者使用的國家更是明顯。有鑒於利用網路討論區所需的成本不多,一般而言只要能夠連上網路討論區,就可以透過仔細的計劃與執行,有效的達成操縱特定的股票或是協助執行傳統的「拉高出貨」(pump and dump)的伎倆,因此IOSCO特別敦促各國證券主管機關注意網路討論區所可能發生的誤用情事,並尋求在其各別國家之證券法規的規範架構下,如何有效的去因應此種危險。值得注意的,就是IOSCO亦認為,不論行為人所利用的媒體為何,各國現行法規應可適用於操縱市場或其他濫用資訊的情事,因此各國證券管理機構最優先的考慮,就是如何將現行法適用於各種的網路討論區情況(註七二)。
為有效因應已經成為網路證券詐欺溫床的網路討論區的應用模式,國際證券管理委員會組織(IOSCO)在2001年6月針對網路證券活動所提出的第二次報告中,就明確的建議各國針對網路討論區應採取適當地措施以為因應。
由於利用網路討論區進行操縱市場已經引發各國證券主管機關的重視,因此有些國家就對網路討論區採取直接管制的方式,亦有其他國家則依靠對網路討論區進行積極的監控與對違規的執行。在分析各國針對IDSs所採行的措施之後,IOSCO亦提出相關的建議。
(一)對直接管制討論區國家的建議
首先就對網路討論區採行直接管制(direct regulation)的國家而言,雖然這些國家對網路討論區加以直接管制,並要求經營網路討論區的業者與在網路討論區張貼意見的使用人都必須符合投資顧問(investment advisers)經紀商或營業員(broker/dealer)的資格,但是IOSCO建議,為了有效打擊網路證券詐欺與操縱市場的情事,可以僅對網路討論區的經營者要求其應具有投資顧問或是經紀商/營業員的資格。也就是說,可以要求網路討論區的經營者應符合下列的條件:(1)在資格、適合性、誠實和經驗等方面應符合執照的要件;(2)應要求IDSs揭露任何有利益衝突的情事;(3)應要求IDSs所提供的建議應合理、符合當時情況、且配合顧客的需求。
另一方面,IOSCO亦建議有權將網路討論區以投資顧問或經紀商/營業員加以管制的證券管理機關,亦可選擇在符合一定揭露、紀錄保持、或自律要件的條件下,免除對網路討論區的嚴格規範。這種措施可以分為兩個層面,亦即對瀏覽網路討論區的使用人與對在網路討論區張貼文章的使用人均分別就網路討論區經營者所應強制揭露的事項加以規範。這種做法不但可使證券管理機關建立一套強制機制,而從IDSs獲得必要的資訊,亦可使IDSs避免因為要符合一定的規範而增加額外的費用。
對瀏覽網路討論區的使用人所應強制揭露的事項而言,IOSCO建議應包括下列各項:(1)警告使用人在網路討論區和張貼文章的人都不是已登記或擁有執照的投資顧問。(2)警告瀏覽文章的人,要投資在討論區上所討論的股票前,應該先考慮請教有執照的投資顧問。(3)假如瀏覽文章的人懷疑網路討論區中所張貼的文章中有不正確、內線資訊或有誤導或詐騙使用人等情事,應鼓勵使用人與證券管理機關聯繫。
另一方面,對在網路討論區張貼文章的使用人所應強制揭露的事項則包括:(1)應告知在討論區張貼文章之人應自行對所張貼文章的正確性與真實性負責。(2)應警告張貼文章的人,網路討論區在證券管理機關請求時可揭露其身份。(3)告知張貼文章之人應揭露其個人與其所張貼有價證券已取得之任何利益(any vested interest)。
此外,IOSCO亦建議對網路討論區的經營者也應課以一定的責任,例如:(1)要求經營者須監督具有誤導或欺騙性的文章,以及有可能會成為詐欺投資人或操縱市場計劃一部分的文章。(2)要求經營者應立即終止張貼前述文章之人使用該討論區的權利。(3)要求經營者就任何可疑文章,或針對可疑文章的抱怨以及張貼此等文章之人的身分,應於合理期間內通知主管機關。(4)要求經營者應對張貼文章之人的身分存檔保存一定期間。(5)要求經營者應於一定期間內存檔保存IDS上刊載之文章。
(二)對網路討論區不採直接管制國家的建議
IOSCO亦發現,在有些國家中,若將網路討論區直接以投資顧問或是經紀商/營業員的方式加以規範,可能會有違反言論自由的問題(註七三),而且對於張貼在討論區中文章是否具有個人化的特色或是具有足夠的特殊性,而可以構成投資意見等亦有爭議,因此於這些國家,證券主管機關乃採行積極多樣的網路監控與執行計劃。不過,IOSCO則認為這些計劃之所以能成功打擊在討論IDS上從事不法證券交易活動的成功要素則有下列各點:(1)成立調查小組定期瀏覽並拜訪網路討論區以及早發現誤導或欺騙性的文章。(2)設置自動搜尋引擎以發現有無誤導或欺騙性的文章。(3)設置電子申訴中心,使網路討論區的使用者可以直接將可疑的文章傳送給申請中心提出檢舉。(4)建立與討論IDS業者間的對話機制以促進規範的執行。
由於網路討論區IDS已經成為網路證券詐欺資訊散布的主要來源之一,故各國政府對IDS亦有不同的管理態度,IOSCO亦針對不同的管理類型提出不同的建議,以供各國就其各別的情況斟酌決定其所欲採行的因應措施。由於此等建議對於降低網路討論區被少數人誤用或濫用的情事有極大的助益,因此值得我國證券管理相關機關參酌。
三、IOSCO的其他因應措施與建議
除了建議各國針對網路證券詐欺最常利用的網路應用類型加以規範外,IOSCO還建議各國證券管理機關利用網路以加強彼此的合作努力,並結合各國證券管理機關對網路上的違法網站進行清查。例如,IOSCO在2000年3月與2001年4月都舉辦大規模的「網路衝浪日」(Surf Day),透過各國證券管理機關在約定的日期同時對網路上與證券有關的網站進行拜訪,以及早發現網路證券詐欺的情事。在2000年3月的活動中,一共有18個國家的證券管理機關參與,並拜訪了約一萬個與證券有關的網站,並將約1,000個有疑義的網站交由有管轄權的各國證券管理機關進行後續的追蹤。由於成效卓著,因此在2001年4月IOSCO再次舉辦衝浪日的活動時,已經有27個國家的證券管理機構參與,並拜訪了超過25,000個相關網站,並將其中的2,200個網站交由各國證券管理機關進行後續追蹤(註七四)。
值得注意的是,在2000年的衝浪日活動中,IOSCO在一萬個網站中發現約有250個網站涉及跨國性的有價證券交易活動。但是在2001年的衝浪日活動中,涉及有價證券跨國交易活動的網站已經增加到8,000個以上,已經清楚的顯示出跨國有價證券交易乃是未來的發展趨勢,也將使得網路證券詐欺更不易追查,並點出未來在因應網路證券詐欺的問題上,更需要加強國際合作。
除此之外,IOSCO亦特別建議各國應加強投資人教育以消弭網路證券詐欺的發生。例如在1998年的第一次報告中,IOSCO就已經建議各國應加強投資人教育, 並將「利用網路以加強投資人教育與透明性」(Use of the Internet to Foster Investor Education and Transparency)列為主要的建議之一。
而此項建議又可以分為下列四點具體的建議:
1.各國證券主管機關與自律機構應利用網路以教育投資人並對證券業提供利用網路的準則。
2.各國證券主管機關與自律機構應提供可能的網路證券詐欺活動資訊,以教育投資人慎防網路證券詐欺。例如,各國證券主管機關與自律機構可利用其網站張貼有關虛偽或錯誤的發行資訊或廣告。
3.各國證券主管機關、自律機構與有組織的交易市場應考慮利用其網站提供現在與未來的投資人有關其組織的相關資訊,包括現行法規、章程與管理程序。
4.各國證券主管機關、自律機構與有組織的交易市場應將公報與依法必須公開的文件開發成電子資料庫,並將該等資訊在其網站上公開提供,以協助投資人獲取公司與市場資訊。
而在2001年的第二次報告中,IOSCO更再次強調投資人教育的重要性。例如該報告及建議證券主管機關可考慮是否應確保投資人或網路討論區使用人能夠充分得知(fully informed)其根據網路討論區所取得資訊進行投資活動所可能面臨的風險,其可能的作法可以包括使網路討論區的使用人能確實了解討論區可能或已經被用來遂行操縱證券交易市場之價格。對於此種投資人教育,IOSCO建議可以直接由主管機關執行,亦可透過和討論區業者或其他證券業者的共同合作來完成(註七五)。另外,IOSCO還建議鼓勵網路討論區業者以自律方式規範討論區,例如自發性的採行良好行為規範(codes of good practices),若有可能並建立遵行此等良好行為規範的機制,並能從自律與加強投資人教育雙方面著手,將會對保護投資人與防止證券詐欺更為有效(註七六)。
伍、我國網路證券詐欺問題之分析與檢討
在網路交易迅速發展之下,實體世界中的各種證券詐欺與操縱市場行為亦不可避免的會在網路世界中出現,而且由於網路隱匿性與跨國性的特質,可能比實體世界中的違法類型更不容易掌握,其可能的影響也更為廣泛。
事實上就我國而言,與其他國家相同,國內亦有許多網站、BBS站或討論區提供相關股市資訊,並早已發生利用網路散播不實消息,以行炒作股票之情事,因此也更需要證券主管機關發揮管理機關的角色,積極加以因應。
一、我國所發生之網路證券詐欺案件
我國在證券業迅速e化之後,早在八十七年間就發生第一起網路證券詐欺的案例。在該案中,有心人士多次利用特定網站散佈大眾電腦接獲日商NEC筆記型電腦訂單、致福接獲美商DELL大訂單的消息,以致此二檔股票之股價在盤中輕易攻上漲停,事後此二家公司雖公開否認,但是卻已經達成影響股價之事實(註七七)。
嗣後主管機關亦注意到此種利用網路各種應用模式,例如電子報等方式散布特定訊息,而意圖影響市場之行為,並採取了初步的行動。例如,證期會在八十八年十一月終於對網路上問題叢生的電子信問題表示意見。該會指出,「關於公司以電子信件(E-mail)刊登買賣股票之股市投資快報、股市總體分析、市場消息、焦點公司報導及個別股票買賣價位之建議,依該業務行為性質,即是從事為投資人提供股市投資資訊及投資建議之證券投資顧問服務,屬證券投資顧問業之業務範疇,依證券交易法第十八條及證券投資顧問事業管理規則第五條規定,非經本會核准設立之證券投資顧問業不得為之。」(註七八)因此,若理財或其他相關網站未取得投顧之資格亦未與投顧合作,就以電子信件方式從事投顧相關業務,即會違反證交法第十八條,可依證交法第一百七十五條之規定,可處兩年以下有期徒刑。
就證期會此種見解而言,與部分國家將網路討論區定位為投資顧問或證券商/營業員的作法類似,但是證期會在眾多的網路討論區類型中,只針對單一的應用模式(電子報)提出要求,對其他可供複數使用人利用的其他網路討論區類型,則未能一併加以規範。未來,證期會似可參酌IOSCO的建議,採行適當地措施,以對網路討論區開始管理。
除了利用網路討論區的類型外,國內網路證券詐欺的方式還比國外有更進一步的發展,而且手法翻新,變成以詐欺網路券商為主。例如八十九年七月四日,刑事局就宣佈偵破一起智慧型證券詐欺案例,其中行為人就是利用網路交易的特殊性,以惡意違約交割的方法牟取不當利益。
根據報載,嫌犯是利用在報紙刊登代辦信用卡貸款等方式,騙取不知情的人到號子開戶後,將開戶號碼交給嫌犯,嫌犯就利用這些投資人的帳戶以網路下單的方式進行操作。其操作手法是一方面找尋冷門股低價拉抬買進,一方面用其他人頭戶在被拉抬的股票股價揚升時,以當日沖銷方式融券賣出,結果買進股票放任不去交割、賣出的股票則領走款項,完成虛買實賣的詐欺手段(註七九)。
而在九十年六月,刑事局又偵破另外一件總金額為新台幣二億五千餘萬元,受害網路券商高達四十八家的網路證券詐欺的案件。該案的犯罪手法是利用人頭戶炒作特定股票,並以網路下單的方式向個券商買進股票,拉抬股票後,同時利用其他帳戶將已建立部位的特定股票反向賣出,於取得交割款後,即任由買進的人頭戶違約交割,由於事涉券商開立電子交易帳戶之開戶徵信問題與券商的內控問題,故許多券商以錯帳方式處理,以致造成損失的擴大(註八○)。
緊接著在九十年七月,刑事局又偵破另外一件網路證券詐欺案件。在該案中,被告以駭客的手法侵入券商網站,竊取多達二千多名投資人的開戶帳號與交易密碼後,就利用所竊得的帳戶,以網路委託的方式買進股票,再將利用人頭戶自己已持有的股票相對的賣出,然後任憑被盜用的人頭戶違約不交割,而使券商遭受到六百萬原以上的墊付款損失(註八一)。
而此種案例的出現,也暴露出諸多網路交易可能發生的法律爭議問題。例如,現行網路下單通常會要求於委託下單時須輸入「密碼」或「金鑰」,作為確認當事人真正的方法,然既然嫌犯具有人頭戶之「密碼」或「金鑰」,因此所輸入之「密碼」或「金鑰」當然正確,這時人頭戶是否即無法否認該下單指令非其本人所為而應負擔全部的責任,即有爭議。
對於此一問題,許多券商在與投資人簽訂之「受託買賣有價證券開戶契約中」即有特別的約定(註八二),但是此種約定是否有效,是否會違反消保法與民法有關定型化契約的規定,即有待探討,但是就此種規定而言,實與早期金融機構要求客戶就印鑑之偽造與變造均應負責的規定類似,而金融機構的該種規定,亦早經最高法院於七十三年認定為違反公共秩序而無效(註八三),因此券商如何因應人頭戶之問題與如何加強徵信,亦與防止違約交割有相當密切的關係(註八四)。
不過,雖然行為人使用的媒體(網際網路)與傳統的媒體(電話或其他委託方式)有所不同,但是就網路法發展迄今的各國司法判決與IOSCO的見解而言,現行法律都應該可以適用到網路環境中,且法院也並不會因為行為人使用的媒體不同而作特別的考慮(註八五)。因此行為人利用人頭戶買入股票,而人頭戶違約不履行交割義務造成證券商之損害,亦應與現行實務相同,不宜有特殊的考慮或不同的結果,因此券商似可對行為人主張侵權行為,而行為人之此種行為,亦可能會構成證券交易法第一百五十五條第一項第一款所規定之違約交割,或是其他違反證券交易法之規定。但是與實體世界不同之處,就是於在網路世界中,此種網路證券詐欺或犯罪可能不易追查,欲找出真正的行為人需要專業素養與技巧,若仍無法找出行為人,網路券商可能必須自行承擔損失。
二、我國證券交易法可否規範網路證券詐欺?
而就我國法而言,所謂的證券詐欺行為,乃泛指意圖為自己或第三人不法之所有,以欺罔方法提供不實資訊,使相對人誤信行為人所主張之不實資訊為真實,因而取得相對人之物或使相對人生財產上之損害的一種犯罪行為(註八六)。對於詐欺行為,我國證券交易法第二十條(註八七)、第一百五十五條都有對此等行為明文加以規範,其規範的態樣包括公開資訊揭露不實,在集中市場虛偽報價、偽作買賣、對作,散佈流言或不實資料,或直接間接從事操縱有價證券市場的操縱行為等類型(註八八)。而就上述的討論可以得知,在我國較常見的網路證券詐欺行為,就是證券交易法第一百五十五條第一項第五款之散佈不實流言影響集中市場有價證券價格罪,以及第六款以其他方法直接或間接操縱市場罪(註八九),但是這些行為也是目前最難以偵察、防範之犯罪類型。
不過,就我國證交法第一百五十五條有關反操縱條款之規定而言,由於包括廣泛,因此任何利用網路散發不實資訊或是傳言的方式,不論其係以電子報、佈告欄、討論群、大量散發之電子郵件(spam)等方式,似都可能符合該條第一項第五款或第六款之構成要件。例如前述利用網站股市交流站多此張貼特定公司接獲大單的不實資訊,就張貼人而言顯然有違反證券交易法第一百五十五條第一項第五款,也就是「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格,而散布流言或不實資料者」或第六款禁止操作市場概括條款之嫌疑,可能須依證券交易法第一百七十一條負責(註九○)。
特別是第一百五十五條第一項第六款的概括條款之規定,乃是操縱行為的概括規定,其立法的目的乃考慮到操縱市場的行為乃屬智慧型之經濟犯罪,犯罪的型態與技術,可能並非立法當時或立法者所能想像或預計,因此在立法技術上無法一一加以明文規定,因此乃有此一概括條款規定,以避免形成法律上的漏洞。因此,雖然有論者認為該款的法律構成要件並未臻於明確,可能與罪刑法定主義之原則不符,但是卻有學者認為該款除了「直接或間接」、「其他」等不確定因素外,就犯罪行為之主體、客體甚至主觀之不法要素等,可謂已相當明確,與一百五十五條其他各款之論述尚無重大不同(註九一)。因此第六款應無違背罪刑法定主義之嫌,也因此在有關網路詐欺的行為中,亦可由有關機關就犯罪之主觀及客觀行為之存在,以及犯罪行為之結果等具體的情形,加以適當的適用。
不過,雖然我國已經出現相關的證券詐欺案件,但是司法實務上卻很少第二十條相關判決。其原因之一,或許是證券交易法第二十條是參酌美國Rule 10b-5反詐欺條款(anti-fraud Clause)之發展而訂定(註九二),因此理論上凡是不屬於第一百五十五或一百五十七條(歸入權)的詐欺行為皆應適用第二十條的市場詐欺條款,但是國內司法機關卻極少運用,此與美國證期會在網路詐欺案件中大量根據10b與10b-5規定而起訴網路詐欺行為人有相當大的不同。
事實上,就學者的見解而言,第二十條所禁止者,包括所有「虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」。而此等禁止的「行為」,語言文字之陳述、非文字之行動、作為或不作為(註九三)。一般而言,利用網路散布不實的資訊,多屬於文字的陳述,因此在網路詐欺的情況下,若無法符合第一百五十五條之各款規定,似仍應可適用第二十條之規定。
由於網路的興起,傳統的詐欺方式在透過網路的包括與網路技術的運用之後,已產生諸多不同的型態,若我國仍然以嚴格解釋的方式,僅認為只有證券交易法有明文規定者,方構成違反證券交易法之情事,將無法有效的保護投資人。因此,如何將證交法第一百五十五條第一項第六款與第二十條等概括條款規定適用到網路環境,並使此等規範亦能配合快速變動的網路應用,將是主管機關與法院是否能配合網路證券發展的關鍵(註九四)。另一方面,對於目前國內所出現的各種類似IOSCO所稱的網路討論區(IDSs)似亦可考慮要求一定資格條件之規範,以避免發生可能的網路證券詐欺之情事。
陸、結論
就網路發展後的趨勢觀察,證券市場的參與者幾乎都透過網路獲得最大的效益。例如投資人可透過網路獲取所需的投資理財資訊、與其他投資人利用討論區或線上論壇溝通、甚至直接透過網路進行線上下單等交易。而在發行人方面,越來越多的發行人,也開始積極的利用網路散布公司資訊或與投資人透過網路直接溝通,例如架構公司網站不但將公司相關資訊張貼在網站中,也利用超連結等方式,連結到其他有利公司的第三人資訊。證券商則利用網路進行廣告、行銷、提供投資理財建議或與客戶進行互動,例如利用網路發行電子信、提供客戶個人化理財服務、建構討論區等。
但由於目前資訊管道的多元化,再加上利用網路即時性與傳遞資訊的便捷的特性,因此各種有關發行公司或特定有價證券的資訊已經充斥在網路的討論群、BBS理財投資版、證券商或其他投資理財的網站中。雖然某些特定資訊(例如發行公司內部資訊或飆股明牌)之來源不易獲得證實,但是經常上網的投資人卻往往深信不疑,反而造成利用網路散播不實資訊的機會,並成為網路證券詐欺與操縱市場的另一種管道。
但是就目前而言,主管機關僅針對電子報採取措施,對於其他廣義的網路討論區(IDSs)則尚無具體的措施,雖然目前國內股市受經濟不景氣影響而較為清淡,但是難保股市一旦回春,此種利用網路以遂行網路詐欺的案件不會持續發生。反而主管機關可以考慮於現在股市尚不熱絡之際,採行國際間的相關規範,以有效管理可能造成證券管理漏洞的網路討論區問題,並可進而降低可能的網路證券詐欺問題。
另一方面,由於國內投資人對於利用網路所可能發生的各種風險與弊病所知不多,因此國內相關機關似可以考慮透過投資人保護機制,對可能會發生之網路證券詐欺或操縱市場類型加強宣導以因應多變的網路環境。
註 釋
* 國立政治大學法律系暨法研所教授,美國康乃爾大學法律博士(J.D.)。
本文感謝參與證券暨期貨市場發展基金會所舉辦之「企業及證券市場法規」座談會之所有學者專家的意見,並已根據學者專家的意見增修。惟文責僅由作者自負,與提供意見之學者專家無涉。
註一:除了交易市場之外,美國證管會也在發行市場同意業者利用網路進行募股與公開發行活動。早在一九九六年二月,一家名為Interactive Holding 的公司,就首先開始利用網路募集股份,但因為未能募集二十萬股,而宣告失敗,嗣後由春天啤酒公司成為第一家利用網路從事公開募集發行有價證券的公司。請參見,Mark J. Astarita, Internet Offerings- is Spring Street the Start of something Big? http://www.seclaw.com/docs/wwwipo.htm.
註二:請參見David M. Bartholomew and Dena L. Murphy, The Internet and Securities
Regulation:
What's the Next, 25 Securities Regulation Law Journal 177, 178 (1997)。該文原估計到公元2001年,網路開戶人數會達到1,000萬戶以上,但是此數字早就提早達到。
註三:請參見八十七年六月三十日,工商時報網路下單專刊。
註四:同前註。
註五:Securities & Exchange Commission, Concept Release No. 34-38672,International Series Release No. IS-1085, http://www.sec.gov/rules/concept/3438672.txt.
註六:請參見SEC主席Authur Levitt引用之數據, http://www.sec.gov/news/press/99-9.txt, January 27, 1999。
註七:請參見Laura S. Unger, Technology Bytes the Securities Industry: The New Millennium Brings New Investors and New Markets, March 14, 2000, http://www.sec.gov/news/speech/spch354.htm。
註八:Yankee Group, An e-Infrastructure for a leading e-Economy, September 1999,轉引自IOSCO,Report on Securities Activity on the Internet II, 以下簡稱為「IOSCO網路報告II」,頁九。
註九:Europe's Online Broking Grows, Financial Times, February 21, 2001, 報導JP Morgan Chase在2001年2月所進行的一份報告之發現。同前註。
註一○:Toronto Stock Exchange, 2000 Canadian Shareholders Study, June 2000, 其結果張貼於該交易所之網站http://www.tse.com中的Research Bulletins標題之內。同前註。
註一一:請參見台灣證券交易所電子式委託開戶及交易統計,http://www.twse.com.tw/docs1/data01/trading/public_html/index.html.
註一二:此為八十七年全年成交值,請參見陳榮吉,網際網路證券交易,台灣證券交易所交易部,第八屆證券暨金融市場理論與實務研討會,八十八年十二月。
註一三:請參見台灣證券交易所之統計,http://www.twse.com.tw/docs1/data01/trading/public_html/index.html.
註一四:不過,此等投資人取得資訊的管道仍然可能會遭到有心人士的操縱與利用,而可能會詐欺或操縱市場的情事。
註一五:投資人透過網路可以取得的資訊包羅廣泛,一般包括研究報告、市場資訊、股票的歷史資訊與技術分析資料、即時股價資訊。有些投資網站提供個人化的投資理財服務,投資人還可以指定特定之股票進行追蹤或是或得更詳細的資訊。
註一六:Securities and Exchange Commission, Final Rule: Selective Disclosure
and Insider Trading, Release Nos. 33-7881(August 15, 2000), http://www.sec.gov/rules/final/33-7881.htm,http://www.sec.gov/rules/final/33-7881.htm。有關Regulation
FD的探討,請參見徐如慧,選擇性揭露資訊與內線交易之探討,證交資料,第四六三期,八十九年十一月五日,頁
第十二以下。
註一七:對於資訊公開的問題,涉及一個非常敏感的問題,就是何種的資訊公開才是適當的公開。為了維持市場的公平性與透明性,有些國家的證券主管機關著重在於防止過早公開或是不適當的公開(例如美國),有些國家則只要求符合資訊公開最低要求即已足(例如我國證交法第三十六條之公開)。因此,究竟何種程度的公開能符合證券管理之需求,亦因各國國情而有別。
註一八:美國已經有三十九個州准許股東利用網路行使其股東權,因此已有許多公司專門提供此等服務,例如Shareholder.com公司(http://www.shareholder.com)與proxyvote.com公司(http://www.proxyvote.com),就是一例。依照目前之技術進展的情況,發行公司可以利用網路廣播(Webcasting)方式,將股東會內容直接透過網路向分散各地的股東傳送開會情況,此時亦會產生一個法律問題,就是可否准許股東透過網路直接參與股東會的進行。有關股東利用網路行使股東權與網路股東會之討論,請參見馮震宇,利用網路行使股東權之基本問題與可能性之研究,證券市場研究季刊(已獲審查接受,預計於九十年十二月刊出)。
註一九:一般而言,透過此種方式進行的公開發行,多半是所謂的「豁免登記」(exempt from registration)的有價證券。另外,由於是採私募方式,因此一般也被禁止以公開引誘或廣告的方式招攬投資人,而在網路上,則是採用特定人方式,對符合資格的投資人以密碼的方式控管相關資訊。
註二○:Interpretation; Use of Electronic Media, Release Nos. 34-42728, April 28, 2000, effective date of interpretation: May 5, 2000.
註二一:根據美國證管會代理主席Unger所表示的SEC見解,與券商有關的網站在符合一定的條件下,且能事先過濾可能的投資者,則利用網路進行私募亦無不可。請參見Laura S. Unger, Raising Capital on the Internet, http://www.sec.gov/news/speech/spch471.htm。
註二二:公司法第二百四十八條第二項有關私募之規定如下:「公司債之私募不受第二百四十九條第二款及第二百五十條第二款之限制,並於發行十五日內檢附發行相關資料,向證券管理機關報備;私募之發行公司不以上市、上櫃、公開發行公司為限。前項私募人數不得超過三十五人。但金融機構應募者,不在此限。」值得注意的,就是美國證管會雖然准許私募,甚至利用網路進行私募,但是卻從有相當嚴格的限制,必須證明係有經驗的投資人(sophisticated investors),方可參與私募,而對利用網路進行私募,美國證管會更從1995年的解釋令開始,累積了相當周延的規定,而在我國,雖然公司法開放所有公開發行公司均可利用私募公司債的方式集資,並不以上市上櫃公司為限,但是對相關細節並未規範,更麻煩的,就是若公司募集可轉換公司債,然後再將此等公司債轉為股份時,就可能會衍生公司監控方面的問題,此仍有賴證期會訂定相關的規定加以規範。
註二三:可能的規範方式,就是以事後監督的方式對接受委外的業者亦如同經特許的證券業者一般,課以一定的責任,例如可要求欲將業務委外的證券業者應該對該委外業者之行為負責,並要求該接受委外的業者應符合相關法規的要求與主管機關的監督。
註二四:有關ECN的討論,請參見ECN之發展及其影響之探討,台灣證券交易所,八十九年七月。
註二五:網路所衍生的詐欺問題,並不僅止於證券方面的詐欺,也還包括與消費者權義有關的詐欺,國內公平會與美國FTC都有公布許多網路詐欺的類型,相關的文章介紹,請參見馮震宇,八十八年八月,網路詐欺無孔不入,貿易雜誌,第三十四期,頁四至九。
註二六:此種發展也促使美國證管會開始重視網路線上交易的問題。美國國會亦因為認為問題嚴重,亦已要求美國證管會就網路線上交易問題提出報告,並計畫就此等問題召開公聽會,以尋求有效保護投資人的機制。請參見AP, Online Trading complaints On the Rise, http://www.usatoday.com/life/cyber/tech/cte277.htm; CNNfn, US Congress Tries to Grasp Internet Stock Trades, http://www.cnnfn.com/digitaljam/newsbytes/125862.html.
註二七:由於Charles Schwab與E*Trade先後發生斷訊問題,再加上投資人的抱怨大幅增加,為保護投資人,美國證管會於1999年3月10日宣佈,將對線上交易業者加強監督,若業者缺乏處理每日交易活動的交易能力(operational
capability),就將被視為違反證交法相關規定,以確保業者能夠遵循交易規則與投資人保護等原則。請參見InternetNews.com,
SEC Steps Up Oversight of Online Brokers, March 11, 1999,
http://www.internetnews.com/fina-news/article/0,1087,5_79161,00.html。另外,美國第六大的網路券商AmeriTrade
Holding Corp.亦遭遇到類似的問題,僅在1998年第4季,該公司就花費了200萬美元提升設備,並耗費311萬美元賠償客戶因為系統當機或交易遲延所導致之損失。請參見Reuters,
Internet Trade Hit Record Amid Snags and Worries, http://spyglass1.sjmercury.com/breaking/docs/081618.html.
註二八:此種情形在美國有關網路股的交易更是明顯,股價的變動往往受到網路上網友張貼的資訊而影響,美國華爾街日報就在2000年3月19日報導有關網路股C/NET股價受到Trading-Place.net網站所張貼出的訊息影響,使得股價大幅波動的例子。隨不同的消息而起伏的報導,請參見經濟日報,八十八年三月二十日,三版。
註二九:請參見US SEC, Internet Fraud, How to Avoid Internet Investment Scams, http://www.sec.gov/consumer/cyberfr.htm.
註三○:國內投資人早就開始利用諸如傳訊王、神呼其機等類似的服務。許多投信業者更早已開始利用簡訊的方式傳送買賣的建議。
註三一:請參見IOSCO網路報告II,頁九至十有關行動上網所可能發生問題之討論。
註三二:在該等掃蕩中,SEC指出此等人士共詐騙了投資人二千五百萬美元,相關資料,請參見http://www.sec.gov/news/extra/microcap.htm.
註三三:請參見美國證管會新聞稿,http://www.sec.gov/news/spamcase.htm.
註三四:SEC Press Release, SEC Charges 23 Companies and Individuals in Cases Involving Broad Spectrum of Internet Securities Fraudhttp://www.sec.gov/news/press/2001-24.txt。有關SEC所提出的訴訟案件資料,請參見Internet-Related Litigation Announcements, http://www.sec.gov/divisions/enforce/ internetenforce/litreleases.shtml。
註三五:請參見Laura S. Unger, Empowering Investors in an Electronic Age,
http://www.sec.gov/news/speeches/spch380.htm.
註三六:有關網路證券詐欺案件之介紹與討論,亦可參見劉志豪,網際網路證券交易詐欺之研究,中原大學財經法律研究所碩士論文,九十年七月。
註三七:為避免此種濫用的情形繼續發生,Yahoo!已經改變其政策,要求會員必須登記真實資料後方能張貼資訊。此外,雖然Yahoo!主張保護其會員之隱私權,不願意任意透露其會員資料,但是許多被中傷的公司則提起訴訟,並由法院命令Yahoo!揭露張貼該等資訊的會員個人資料。例如,ITEX公司就因為有人在Yahoo!佈告欄張貼不實消息,而對Yahoo!提出告訴,http://www.news.com/News/Item/0,4,329999,00.html。而雷神公司(Raytheon)亦應有其員工在Yahoo!財經佈告欄張貼涉及其營業秘密的相關資訊,而控告Yahoo!,並請求Yahoo!揭露相關人士的資訊,請參見CNNfn, Raytheon Probes Email Moles, April 5, 1999,http://cnnfn.com/digitaljam/9904/05/raytheon_email.html。
註三八:例如一些投資理財的網站採會員制或收費的方式,必須加入會員方能取得資訊。另外,有些人亦利用網路匿名性的特色,故意隱藏自己的身份而傳播不實資訊,是故若要有效的加以規範,實非主管機關力所能逮。因此,美國證管會(SEC)乃在該會網站(http://www.sec.gov)上特別設立檢舉信箱,鼓勵投資人利用網路舉發不法,成效十分顯著。我國證期會亦可考慮採取此種方式,以有效對抗利用網路所為的操作市場或炒作行為。
註三九:SEC charges 44 defendants in four stock manipulations that caused over $30 million in investor losses, http://www.sec.gov/news/press/2001-110.txt。
註四○:請參見Laura S. Unger前揭文。
註四一:請參見Blake A. Bell, Internet Message Board Lawsuits - Plaintiff Corporations Face Reprisals From Cybersmear Defendants, securities, March 1, 2000.
註四二:請參見SEC Press Release, SEC Charges 23 Companies and Individuals in Cases Involving Broad Spectrum of Internet Securities Fraud, http://www.sec.gov/press/2001-24.txt。
註四三:Securities and Exchange Commission v. M & A West, Inc., et al., Civil Action No.C-01-3376, CRB (N.D. Cal.); US Securities and Exchange Commission, SEC Charges Bay Area "Internet Incubator"
With Fraud and Registration Violations, Litigation Release No. 17118 (Sept. 6, 2001)。
註四四:SEC v. Tri-West Investment Club, Alyn Richard Waage, and Haarlem Universal Corporation, Civil Action No. C-01-3386 (ND Cal.); US Securities and Exchange Commission, SEC Charges Tri-West Investment Club With Running Fraudulent Internet-Based Prime Bank Scheme, Litigation Release
No.17121 (Sept. 7, 2001); US Securities and Exchange Commission, SEC News Digest Issue No. 2001-174 (Sept. 7, 2001)。
註四五:It shall be unlawful for any person, by the use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce or by the use of the mails, to publish, give publicity to, or circulate any notice, circular, advertisement, newspaper, article, letter, investment service, or communication which, though not purporting to offer a security for sale, describes such security for a consideration received or to be received, directly or indirectly, from an issuer, underwriter, or dealer, without fully disclosing the receipt, whether past or prospective, of such consideration and the amount thereof. 15 U.S.C. 77q(b) (1997).
註四六:請參見美國證管會新聞稿,http://www.sec.gov/news/press/98-117.txt。相關的新聞,請參見 http://www.internetnews.com/fina-news/1998/10/2801-sec.html,
http://www.nytimes.com/library/tech/98/10/biztech/articles/29place.html,
http://www.ljx.com/topstories/110598new1.htm.
註四七:有關該案的討論,請參見Laura S. Unger, Securities Law and the Internet, June 13, 2000, http://www.sec.gov/news/speech/spch386.htm。
註四八:被告被判四十萬美金罰金,返還不法所得,請參見http://www.sec.gov/press/2001-26.txt, http://www.sec.gov/litigation/litreleeases/lr16925.htm。
註四九:請參見SEC v. BigPlayStocks.com, Inc. and John R. Luers, Litigation Release No.17147 (Sept. 21, 2001); Federal News - Antifraud: 'Stock Jock' Faces SEC Charges He Ran Phony E-Investment Scheme, 33(38) Sec. Reg. & Law Rep. (BNA) 1400 (Oct. 1, 2001)。
註五○:Emulex Web Hoax Not the First...and It Certainly Won't be The Last, http://www.cybersecuritieslaw.com/news/web_hoax.htm。由於Bloomberg等新聞機構並未確實查證,因此已經有投資人對其提出集體訴訟,請參見Class Action Suit Filed Against Internet Wire and Bloomberg over Emulex Hoax, http://www.techlawjournal.com/seclaw/2000905.asp。
註五一:SEC v. Gary D. Hole, Jr., Litigation Release No. 16117, 1999 Lexis 781 (Apr.21, 1999).
註五二:Reuters, PairGain Employee Gets Probation, August 31, 1999.
註五三:所謂Microcap Stock,依美國證管會之定義,為一公司資本額低(或微小micro),是以其所發行之股票總價亦低。由於該等公司資產價值低(資產淨值平均約6百萬美元),甚至有半數以上不到125萬美元者,故其交易價格與交易量均甚低。見Microcap Stock: A Guide for Investors, http://www.sec.gov/consumer/microbro.htm, January 13, 20000.
註五四:所謂的Penny Stock就是有意詐欺的人士利用美國公司法並無面值的規定,而將美股金額定為一分美金,然後再以五十分、一塊錢美金的方式出售給不知情的投資人。雖然投資人認為股價不高,但是就這些最先取得股票的人士而言,可能已經漲了幾十倍或是上百倍。許多國人不了解美國的情況,在二千年那波網路股狂飆的時候就因此受到損失。
註五五:參見前揭美國證管會新聞稿,http://www.sec.gov/news/press/2001-110.txt。
註五六:SEC v. PinkMonkey.com Inc. and Patrick R. Greene, SEC Litigation Release No.16919, http://www.sec.gov/litigation/litreleases/lr16919.htm。
註五七:請參見SEC Approves Series of Measures in Onging Fight Against Microcap
Fraud,
http://www.sec.gov/news/mircroreg.htm.根據其修正的內容,在Rule 504部分,新的規定將禁止利用廣告或他法從事公開徵求(general
solicitation),除非(1)根據州法登記,並在實際買賣錢向投資人交付重要的揭露資訊,(2)若州法並不要求登記時,則僅能對特定人(acrredited
investors)為公開徵求或廣告。至於在Form S-8的修正方面,由於Form S-8乃係公司移轉股票與受雇人所應向SEC申報之文件,為防止其濫用,SEC已決定限制公司於向外部顧問移轉股權時,不得利用Form
S-8。而在Rule 15c2-11有關報價方面的修正方面,SEC將要求市場製造人(market maker)在為未上市股票報價前應先審查發行人之相關資訊,盡到「停、聽、看」的義務。
註五八:請參見http://www.sec.gov/news/extra/microcap.htm, http://www.sec.gov/consumer/cyberfr.htm.
註五九:請參見Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions, Report on Enforcement Issues Raised by the Increasing Use of Electronic Networks in the Securities and Futures Field, September, 1997. 該報告可以從該組織的網站(http://www.iosco.org)下載。
註六○:證券管理的主要目的有三項,分別為保護投資人(The protection of investors)、確保證券市場的公平、有效與透明(Ensuring that markets are fair, efficient and transparent)以及降低系統風險(The reduction of systemic risk)請參見IOSCO, Objectives and Principles of Securities Regulation,September 1998, http://www.iosco.org/docs-public/1998-objectives.html.
註六一:這三十個證券管理的基本原則又區分為八大類,分別針對與證券市場有關的各個參加人與交易系統提出證券管理的相關原則,分別為:與證券管理機關有關的原則(Principles relating to Regulators)、自律原則(Principles for Self-Regulation)、加強有價證券管理之原則(Principles for the Enforcement of Securities Regulation)、在管理方面合作之原則(Principles for Cooperation in Regulation)、發行人之原則(Principles for Issuers)、共同投資機制之原則(Principles for Collective Investment Schemes)、市場中介機構之原則(Principles for Market Intermediaries)、交易市場(次級市場)之原則(Principles for the Secondary Market)。
註六二:在該原則中,IOSCO認為對於次級交易市場之管理應防止操縱市場、誤導行為、內線交易與其他詐欺或欺騙的行為,以避免發生扭曲價格發現系統,因而導致價格扭曲致使投資人受到傷害。
為防止此等行為的發生,可採行直接監視、檢查、報告、商品設計要求、部位限制、結算交割價格規則、暫停交易等方式,並以積極執行法律與交易規則為輔。
註六三:網路有價證券活動報告,IOSCO, Report on Securities Activity on the Internet, September 1998(以下簡稱為IOSCO網路報告I)
註六四:IOSCO, Report on Securities Activity on the Internet II, June 2001(以下簡稱為IOSCO網路報告 II)。
註六五:此項建議列為IOSCO網路報告I第十八項建議。Regulators and SROs should educate investors about securities fraud on the Internet by providing information about possible fraudulent activities。
註六六:Ibid.
註六七:Ibid.
註六八:Ibid.
註六九:IOSCO所謂的網路討論區(IDSs)是採取較廣的定義,涵蓋任何允許複數使用人利用的網路設施。這些網路設施允許使用人只要傳送一個單一的訊息到可為公眾所接觸的中央網站,就可以與其他使用者相互溝通,因此IDSs包括討論區、聊天室、國內的BBS站等,但是並不包括入門網站(portal)與彙整相關資訊的網站(aggregators)。請參見IOSCO網路報告II,頁26註24。
註七○:就IDSs的組成模式而言,有些IDS是由投資人所共同發起並負責。有些則是由發行人或證券市場專業人士例如證券商或投資顧問所運作。
註七一:不過,亦有學者亦對網路討論區操縱市場是否氾濫有所保留,請參見Robert Tumarkin & Robert F. Whitelaw, News or Noise? Internet Postings and Stock Prices, 57(3) Financial Analysts J. 44, 51 (May/June 2001)。
註七二:請參見IOSCO Internet Report II, at 27。
註七三:其實,在我國也有此種問題,因此哪些資訊應屬於違反證交法一百五十五條,哪些是屬於資訊錯誤,哪些又是屬於煽動性與錯誤性的資訊,特別是這些資訊如何與言論自由化分,往往不易區隔。
註七四:請參見IOSCO Internet Report II, at 7。
註七五:請參見IOSCO Internet Report II, at 29-30。
註七六:請參見IOSCO Internet Report II, at 30。
註七七:請參見八十七年五月二十五日,工商時報,二十一版。因此雖然該網站聲明:「此資訊交流站,僅提供會員討論,正確與否投資人須審慎評估,不代表本站立場」,但是該網站多次准許此種未經證實的消息張貼在其股市交流站的網頁中,而不加任何預防或防制措施,顯然有違反證券交易法第一百五十五條第一項第五款,也就是「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格,而散布流言或不實資料者」之嫌疑。
註七八:請參見證期會八十八年十一月十一日(八八)台財證(四)字第九八六七一號函,證期會是應經濟部商業司之詢問而作出此項解釋。
註七九:被嫌犯作為炒作詐財標的之股票有包括南港輪胎、三陽工業等卅多檔股票違約交割的筆數則超過二百五十多件,金額超過十億元。台灣證券交易所表示,此等違約造成國內有百家以上證券商蒙受重大損失,損失金額約四千五百萬餘元,使用人頭戶超過三十餘人。請參見工商時報,八十九年七月五日,三版。
註八○:請參見聯合晚報,九十年六月二十一日,第一版。
註八一:請參見工商時報,九十年七月三日,第三版。
註八二:有證券業者於網路交易契約條款中載明「委託人...負有妥善保管個人帳號及授權密碼之責任...委託人並同意依據該有效之帳號及授權密碼或或其他有效之電子認證方式所為之電子委託,均應自負完全之責任...」
註八三:在七十三年第十次民事庭會議中,最高法院曾針對下列問題加以討論:「當事人約定甲方以印鑑留存於乙方之印章,縱令係被他人盜用或偽造使用,如乙方認為與印鑑相符,甲方願負一切責任,此項約定是否違背公共秩序或善良風俗,而為無效?」對於甲種活期存款戶與金融機構的此種約定,最高法院討論結論認為,金融機關如以定型化契約約定其不負善良管理人注意之義務,免除其抽象的輕過失,則應認為此項特約違背公共秩序,而解為無效。在同年第十一次民事庭會議時,又再度對類似的問題(亦即乙種存款帳戶之印鑑遭人盜用或偽造使用)加以討論。最高法院仍認為,縱令金融機關以定式契約與存款戶訂有特約,約明存款戶事前承認,如金融機關已盡善良管理人之注意義務,以肉眼辨認,不能發現蓋於取款條上之印章係屬偽造而照數付款,對存款戶即發生清償之效力,亦因此項定式契約之特約,有違公共秩序,應解為無效。
註八四:可能的一種作法,就是參酌銀行公會邀集各相關單位研商訂定網路銀行定型化契約範本的模式,透過公會訂定一個定型化契約範本以為依據。
註八五:在早期有關網路的侵害案件中,就曾經發生法院是否應該對網路給予特殊考慮的爭議,但是法院並不同意。在網路興起後廣為討論的一件著作權爭議案件,就是Religious Technology Center v. Lerma, No. 95-1107-A, 1996 WL 633131 (E.D.Va., Oct. 4, 1996)。本案被告將他人有著作權的著作上傳到BBS而被控侵害著作權,被告雖承認,但請求法院應針對網路的特殊性質而加以特殊之考量,不過法院卻拒絕對透過網路所為之各種利用他人著作之行為予以特殊考量。法院指出,雖然網路確實代表了一個革命性的進步,但網路仍不應自外於法律之外。此判決可供參考。
註八六:詐欺行為的原始態樣為刑法第339條之詐欺罪,依46年台上260號判例,必須被詐欺人陷於錯誤方屬之。
註八七:第二十條第一項與第二項之規定如下:「有價證券之募集、發行或買賣,不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件,其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」
註八八:就美國法而言,美國證券法規有關詐欺買賣的規範包括一九三三年證券法(1933 Securities Act)第十二條第一項第二款(以重大不實陳述方式出售有價證券),第十七條第一項(以詐欺方式出售有價證券);以及一九三四年證券交易法(1934 Securities Exchange Act)第九條第五款(操縱市場的民事責任),第十條第二項10(b)與規則五(Rule 10b-5)(禁止以詐欺方式買賣有價證券之默示責任),第十五條第三項(券商在店頭市場詐欺買賣之責任)。
註八九:第一百五十五項第一項第五款與第六款之規定如下:「五、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格,而散佈流言或不實資料者。六、直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。」但是這些規定僅適用於上市與上櫃之有價證券。有疑義者,則為九十一年一月一日開跑的新櫃股票(也就是以前的未上市上櫃股票)是否也同樣適用的問題。雖然該等股票並非經過上櫃審議,但是因為已經屬「在證券商營業處所買賣有價證券」,故在解釋上仍宜解釋為有第一百五十五條之適用,方可防止證券詐欺的情事發生。
註九○:根據證券交易法第一百七十一條,違反第一百五十五條第一項或第二項(也就是通稱的反操縱條款)規定者,處七年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。此外,根據證券交易法第一百五十五條第三項,若證明有操縱之情事,該網站對於善意買入或賣出有價證券之人所受的損害,應負賠償責任。因此該網站僅以一個簡單的「不代表本站立場」之聲明,可能無法發揮免責的效果。
註九一:請參見賴源河,證券管理法規,八十九年七月,增訂二版,頁四OO至四O一。
註九二:請參見余雪明,證券交易法,證券暨期貨市場發展基金會,八十九年十一月,頁五二六。根據余教授,10b-5對下列三種行為加以禁止:(1)使用任何方法、計劃、或計謀從事詐欺(to employ any device, scheme, or artifice to defraud);(2)對重要是實作不實陳述、或在可致誤導之情形下,對重要的事實不予陳述(to make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statement made, in light of the circumstances under which they were made, not misleading);(3)從事任何行為、業務、或商務活動,而對任何人構成詐欺或欺騙者(to engage in any act, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit any person)。至於10b-5則有六個要件,分別為(1)欺騙(deception)、(2)與買賣有價證券有關(in connection with purchase or sale of a security)、(3)被告知情(scienter)、 (4)重要消息(material fact)、(5)有信賴(reliance)之因果關係(causation)、(6)發生損害(damages)。
構成刑事及民事責任應滿足前四個要件,若要請求民事損害賠償則要滿足所有要件。請參見余雪明前揭書,頁五二四至五二五。
註九三:請參見余雪明,前揭書,頁五二七。
註九四:對於概括條款應如何適用本來就有所爭議,不過,公平交易委員會為了規範不斷出現的不公平競爭型態,包括網路上所出現的各種不公平競爭行為,卻積極的利用公平法第二十四條的不公平競爭概括規定,對於嚇阻公平法所未規範的不公平競爭類型,有相當的效果。此種積極運用的模式,可供證券主管機關參酌。
《回目錄》